非洲商法协调组织法律制度介绍（二）

非洲商法协调组织（简称“OHADA”）2010年12月颁布了《担保统一法》。公司在中西非17国开展业务过程中，经常会遇到担保业务，比如适用当地法律的保函、银行账户担保等。本期介绍OHADA担保制度的主要内容。

担保是实现债权、保证债权人利益的重要工具，债权人在行使债权时享有对担保财产的优先受偿权和第三方权利的抗辩权。

OHADA规定的担保方式主要包括：保证金、独立担保、动产担保、动产留置权、动产所有权保留、债权让与担保、账户信托让与担保、事务动产抵押、债权质押、银行账户质押、股权或证券质押、金融证券质押、知识产权质押、营业用无形资产质押、营业用无形资产卖方留置优先权、一般留置优先权、不动产契约抵押、不动产法定强制抵押、不动产司法强制抵押。上述担保方式，表述上虽然有所差异，但多数能够与中国法律下的担保方式相对应。

比如保证金，对应着我国的保证担保方式，即人的担保。按照担保理念，任何担保均是明确的债权，应当有具体的金额。OHADA的操作方式为，保证人向债权人出具一份保证支付具体金额的文书，这与我国的保证担保的操作方式有形式上的区别，我国的操作方式更加开放，只需要有保证条款或保证合同，不需要单独的保证支付具体金额的文件。另外，OHADA的保证金，不同于我国在实践中的保证金。

独立担保，也就是俗称的独立保函，在我国法律上没有具体的规定，但是在司法解释中有规定。我国的独立保函只能是金融机构出具，即银行保函。在OHADA的规定中，任何主体都可以出具独立担保和反担保。

OHADA的动产担保，种类比较多，包括留置权、所有权保留、让与担保、动产质权、动产抵押、权利质权和优先权。其中，留置权、动产抵押、动产质权与我国规定基本一致，尤其是，抵押和质权都需要经过登记，否则可能无效或者无法对抗第三方。所有权保留在我国法律中有规定，但是让与担保在我国法律中没有规定（我国司法实践中部分承认）。在OHADA，让与担保包括两种形式，一种是债权转让担保，一种是款项信托转让担保。这里的债权转让担保类似于我国的应收账款商业保理；这里的款项信托转让担保类似于我国的保证金账户担保。在我国，保证金账户担保，就是将保证金账户设立在债权人名下，此时相当于账户金额在名义上已经转让给了债权人，即信托让与。OHADA权利质押中与我国不同的是，允许对商事运营资产（品牌、特许运营、商业租赁、图纸模型等集合性无形资产）予以质押。

不动产抵押，与我国没有二致。但需要区别的是，我国规定了一种特殊的抵押权制度，即建筑工程优先受偿权，是指承包商、施工人就本方应得的工程价款，有权在18个月内对本方实施的工程进行拍卖变卖优先受偿。在OHADA下，没有这个天然的法定抵押权，但是规定，设计方、承包商可以在工程开工前一个月，对工程涉及的不动产进行临时抵押登记，获得契约抵押权。

优先权较为特殊，在我国没有专设优先权，而是分散于各种不同的规定中。这里的优先权专指担保制度下的优先权，不包括海事海商、航空方面的优先权（我国也是如此）。具体而言，OHADA下的优先权包括：债务人最后一次疾病治疗和丧葬费优先权、一年内的债务人生活物资优先权、一年内劳动者薪酬优先权、三年内著作权人财产优先权、财政海关和社会保障机构普通优先权、营业资产卖方优先权（本质上相当于所有权保留，但所有权主要指动产，而营业资产主要是一些无形资产）、特殊留置权（包括保险赔偿金优先权、出售动产未收到款项的卖方优先权、不动产出租人对场所内的动产优先权<该处有特殊保护，一旦有人试图欺诈剥夺，将构成犯罪>、承运人对承运货物的优先权、家政工人对报酬的优先权、工程工人和供应商对工程价款的优先权、代理人对占有委托人货物的优先权、动产无因管理人对动产的优先权）。

各个担保权利的优先顺序之间，相互关系较为复杂，本处不再讨论。可以看出，OHADA的担保制度相对比较健全，在特定情形下，比我国更为完善和商业化。公司在进行各类不动产或动产买卖的交易前，应尽量进行法律尽调，确认这些土地或货物上不存在其他优先性权利，以保障公司利益；同时，在工程项目和投资项目操作过程中，也可以广泛运用其担保制度，保障公司利益。

法律审计部 闫建功